07/30/2009

Lic. Juan Carlos Castro Loría
Especialista en Derecho Público. Juez Segundo de lo Contencioso Administrativo
Ivstitia. Año  8 Nº 87 marzo 1994



Se ha hecho común que la gran mayoría de juristas -tanto en el área del derecho civil como administrativo-dediquen en sus obras un espacio al tema del acto inexis¬tente o teoría de la nada, como también es usual llamarle.

Sin embargo, el aporte de la doctrina no ha conducido decididamente a la positivización de aquella nueva institución (al menos por lo que se refiere a nuestro país); y mucho menos a que fuera recogida por la jurisprudencia patria, con excepción -como veremos- de la sentencia a la que se le dedica este breve comentario.

Se atribuye su construcción a la doctrina civil francesa, la cual es posteriormente trasladada al derecho público y particularmente perfilada por el Consejo de Estado dc esa misma nación.

Expresa LUTZESCO que la vigencia del Código de Napoleón “... hizo surgir, además de la confusión del lenguaje, otro defecto más embarazoso, más enojoso toda¬vía; defecto nacido de la imposibilidad de preverlo todo, consistente en la falta de sanción para algunas irregula¬ridades de gravedad excepcional, ante las cuales quedan sin efecto las penas establecidas por el Código. La doctrina, como la jurisprudencia, buscan soluciones más o menos aceptables; una y otra se echan a cuestas la tarea de encontrar una solución para salvar el prestigio de la obra de Napo¬león; ambas se esfuerzan por poner siquiera de acuerdo la práctica con el pensamiento de los redactores” (1).

No podía ser de otra forma, pues al operar en ese sistema el principio de que no había nulidad si expresa¬mente no estaba así sancionada en la ley, debía entonces introducirse el correctivo para aquellas situaciones que no se encontraban previstas bajo ese supuesto, Tal es el caso, por ejemplo, del matrimonio entre personas de un mismo sexo. Tesis a la que ZACHARIE le otorga -por primera vez- el calificativo de inexistente (2).

Es importante acotar que en los tiempos modernos la doctrina civil francesa no reconoce al acto inexistente la condición de acto jurídico, sino de hecho jurídico, (3) otorgándosele -al menos- los siguientes caracteres fundamentales: a) no produce efectos jurídicos; b) no es necesaria declaración alguna por parte del Juez, pero sí lo será cuando de alguna manera ha sido ejecutado en lo más mínimo; e) no puede confirmarse ni tácita ni expresa¬mente; y d) la acción en su contra no prescribe por el transcurso del tiempo.

Esas mismas características se mantienen -con algunos matices- al trasladarse la figura del ámbito civil al administrativo. Así, por ejemplo, mientras en el sistema francés el acto inexistente goza de su propia identidad frente a los diversos tipos de invalidez que pueden afectarlo -absolutas y relativas- en especial frente al primero, pues es simplemente inexistente, en el español es sometido al régimen de las nulidades absolutas (4).
    Algo similar a la situación que hemos descrito, ha sucedido en nuestro país con una reciente sentencia de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia (5), que hasta donde tenemos noticia constituye la primera ocasión en que se reconoce jurisprudencialmente dicha teoría. Siguiendo el aporte de la doctrina francesa y española, el fallo atribuye al acto inexistente las siguientes características:

    “Se manifiesta externamente como si tuviera vida pero no vive en la realidad jurídica. Se identifica como hecho material, como expresión exterior, pero no es consecuencia de la voluntad normativa creada por el orden jurídico. Está presente cuando faltan alguno, algunos o todos los elementos esenciales del acto: órgano competente, manifestación de voluntad, procedimiento y forma. La consecuencia jurídica y material es la nulidad, de pleno derecho, de los efectos derivados del acto aparente. Puede, y debe, ser declarado nulo de oficio, pues el mismo se ha conformado contrariando el ordenamiento jurídico. El acto administrativo inexistente tiene sus propias características. No está beneficiado por la presunción de legalidad y ejecutoriedad. No puede ser considerado regular. Jurídicamente es imposible el saneamiento. La impugnación es imprescriptible. La extinción retrotrae sus efectos al momento de su exterioridad. La administración pública y la administración de justicia, de cualquier tipo, pueden comprobar en todo tiempo la inexistencia y declararla de oficio”.

Dentro de los efectos prácticos que trae su reconocimiento, está precisamente la flexibilidad con que cuenta la administración para extinguirlo y desde luego, también el régimen de impugnación, pues aún cuando el mismo estuviera consentido, firme y definitivo, conforme a la estructura del proceso contencioso que rige actual¬mente en nuestro país, el mismo será perpetuamente impugnable (6).


Análisis del caso

En el caso concreto en que se dieta la sentencia de comentario, el Tribunal Superior Segundo Penal, en causa seguida contra “Y” por el delito de “falsedad ideológica”, declara la falsedad de varias actas de natura¬lización, entre ellas la del promovente del proceso ordinario. En cumplimiento de lo ordenado por el citado Tribunal, el Registro Civil caneceló el asiento respectivo, acuerdo contra el cual se formuló recurso de apelación para ante el Tribunal Supremo de Elecciones, para finalmente éste último confirmar tanto la nulidad como la cancelación del asiento. La acción pretendía la nulidad de ambas resoluciones.

Del considerando V en adelante, la Sala aborda el tema del acto inexistente, pudiéndose extraer los siguientes elementos de importancia:

a)    El acto inexistente no goza de la presunción de legalidad, pues jurídicamente no tiene vida, en consecuencia no produce efecto alguno;

b)    La acción para atacar un acto inexistente es imprescriptible;

e)    Pueder ser desconocido por los particulares a quienes va dirigido; y

d)    Puede ser eliminado por la Administración sin necesidad de acudir a ningún procedimiento solemne.
La sentencia concluye que las violaciones a las disposiciones legales que se citan, no son de recibo, pues ello sólo podría corresponder a un acto nulo o anulable y en el caso concreto se está en presencia de un acto aparente. Los datos contenidos en el asiento que otorgó la nacionalidad costarricense, no correspondían a la realidad jurídica, pues el órgano competente nunca había manifestado su voluntad a través del procedimiento establecido por la ley para tal propósito.


Aunque el fallo pueda resultarnos innovador e inclusive audaz, la falta de una normativa específica necesariamente nos conduce a plantearnos, al menos, los siguientes cuatro interrogantes:

1)    Si la inexistencia no constituye una categoría específica de invalidez, sino de nulidad absoluta, ¿cómo puede excluirse entonces la intervención del juez contencioso para su calificación si constitucionalmente esa jurisdicción tiene asignada la competencia de controlar la legalidad de la administración pública ? (artículo 49 de la Constitución Política);

2)    El permitir a la Administración anularlo en sede administrativa, en los términos actuales, podría implicar una violación al principio de legalidad, pues como reiteradamente lo ha resuelto la Sala Constitucional, la Administración sólo contaría con el proceso de lesividad, o en su caso, la posibilidad dc declararla en sede adminis¬trativa, previo dictamen por parte de la Procuraduría General de la República, cuando se trate de nulidades evidentes y manifiestas;

3)    Si la Administración no está obligada a seguir un procedimiento destinado a declarar la inexistencia, ¿no constituiría esa una violación a la garantía del debido proceso que, en cuanto tal, obliga la intervención del interesado en aquellos casos en que se le pueda suprimir o disminuir un derecho subjetivo o un interés legítimo?;

4)    Cuando del acto aparente se derivaren derechos adquiridos de buena fe para un tercero, ¿ no obligará esto a la Administración a tenerlo en el procedimiento administrativo como parte interesada y hasta dónde a éste no se le violaría también la misma garantía?.

    Sin duda la incorporación de la teoría, además de resultar extraña a nuestro ordenamiento jurídico positivo, nos sugiere innumerables dudas y nos plantea la necesidad de profundizar en las implicaciones que su incorporación generaría.


    (1)    LUTZESCO, Georges. Teoría y práctica de las nulidades, Edit. Porrúa, 1985, pág. 165.

(2)    Es precisamente a este autor al que se le otorga el mérito de haber creado la figura, la cual fundamentó así: “… la ley no tenía necesidad de referirse a él, no había razón para establecer una condición más, puesto que dicha condición es obvia, es la naturaleza misma de las cosas; el legislador sin lugar a dudas la supuso tácitamente... El matrimonio no es nulo, porque ésta sanción no se encuentra prevista por la ley en ninguna parte, pero debe considerarse como inexistente y la inexistencia puede fundarse en la presunción tácita del legislador…” op. cit., pág. 167.

(3)    Dice el mismo autor: “Ahora bien, si en realidad el consentimiento es el fundamento mismo de la obligación, de ello resulta que sin él y fuera de él, el vínculo obligacional no puede ser engendrado. Sin él, habrá un hecho jurídico pero no una obligación ni un contrato”. op. cit., pág. 170.

(4)    Expresa BOQUERA, Olivier, “La inexistencia es, pues, una realidad, o si se quiere una ausencia de realidad. La nulidad absoluta de los efectos jurídicos de un acto inexistente (de una apariencia de acto) es la consecuencia lógica de su inexistencia.” Estudios sobre el acto administrativo, Edit. Civitas, 1988, pág. 100.

(5)    Sentencia Nº 85 de las 10:00 hrs. del 24 de diciembre de 1993. Ver pág. 17 de este mismo número.

    (6)    Al respecto, véase: ORTIZ ORTIZ,  Eduardo, en Nulidades del acto administrativo en la Ley General de la Administración Pública, Revista del Seminario Internacional de Derecho Administrativo, Colegio de Abogados, 1982, pág. 443.